La fideiussione bancaria, specialmente quella "omnibus", non è un assegno in bianco per la banca. Le clausole copiate dallo schema ABI censurato nel 2005 possono essere nulle, e il codice civile libera il garante in casi precisi. Per la fideiussione specifica di un mutuo, però, la nullità va provata davanti al giudice, e il provvedimento della Banca d'Italia da solo non basta. Se la garanzia copre debiti futuri, due tutele il contratto non le può togliere: il tetto dell'art. 1938 c.c. e la liberazione dell'art. 1956, perché una rinuncia firmata prima non vale.
Nullità ABI: le Sezioni Unite del 2021 e del 2026
Le Sezioni Unite della Cassazione (sentenza n. 41994 del 30 dicembre 2021) hanno chiuso il contrasto fra nullità totale e parziale. La nullità è parziale: la fideiussione resta valida senza le tre clausole censurate dello schema ABI, «salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti».
Le Sezioni Unite sono tornate sul tema con la sentenza n. 24825 del 28 agosto 2026. Il provvedimento del 2005 riguardava gli anni dal 2002 al 2005 e lo schema della fideiussione omnibus, quella che copre tutto ciò che il cliente deve alla banca, anche in futuro. Fuori da quel perimetro, cioè per una fideiussione specifica come quella di un mutuo o per una firmata prima o dopo quegli anni, il provvedimento è un elemento di prova «da solo non sufficiente». Chi chiede la nullità di una garanzia specifica deve provare un'intesa fra banche estesa anche a quel tipo di contratto. La banca può a sua volta dimostrare che le clausole sono state davvero trattate con il garante. Decide il giudice, caso per caso.
Le deroghe agli artt. 1939, 1941 e 1957 c.c.
Le tre clausole "incriminate" dello schema ABI mirano a recidere il legame di accessorietà tra il debito principale e la garanzia:
- Articolo 2 (reviviscenza): obbliga il garante a rimborsare i pagamenti del debitore che la banca ha dovuto restituire, per esempio dopo una revocatoria.
- Articolo 8 (sopravvivenza): se le obbligazioni del debitore sono dichiarate invalide, la fideiussione copre comunque la restituzione delle somme ricevute. È il contrario dell'art. 1939 c.c., per cui la fideiussione non è valida se non lo è l'obbligazione principale.
- Articolo 6 (deroga all'art. 1957 c.c.): la più critica. Libera la banca dall'onere di agire tempestivamente contro il debitore principale, lasciando il garante esposto a lungo.
Una deroga agli artt. 1939, 1941 e 1957 c.c., da sola, è ammessa: quelle clausole sono nulle solo quando attuano l'intesa vietata (Cass. SS.UU. 41994/2021). Se lo sono, tornano le tutele del codice civile. L'art. 1957 del codice civile tiene il garante obbligato dopo la scadenza del debito principale solo a una condizione: che la banca abbia proposto le proprie istanze contro il debitore entro sei mesi e le abbia proseguite con diligenza. Se non si è mossa entro quei sei mesi, il garante è libero. Se però la fideiussione ha anche la clausola «a prima richiesta», per le Sezioni Unite del 2026 alla banca basta chiedere il pagamento al garante entro quel termine, anche con una lettera e senza fare causa.
Importo massimo (1938) e liberazione (1956 e 1955)
Oltre alla questione ABI, il codice civile protegge il garante in tre casi:
- Art. 1938 c.c. (importo massimo): l'articolo ammette la fideiussione anche per un'obbligazione futura, ma solo se il contratto indica l'importo massimo garantito. Senza quel tetto, la garanzia sui debiti futuri non regge.
- Art. 1956 c.c. (liberazione per nuova concessione): il fideiussore per un'obbligazione futura è liberato se la banca ha continuato a fare credito al debitore pur sapendo che le sue condizioni patrimoniali erano peggiorate al punto da rendere molto più difficile il rimborso, e senza chiedere l'autorizzazione del garante. La rinuncia preventiva a questa tutela, aggiunge l'articolo, non è valida.
- Art. 1955 c.c. (fatto del creditore): la fideiussione si estingue se, per fatto della banca, il garante non può più subentrare nei diritti, nel pegno, nelle ipoteche o nei privilegi che assistevano il credito.
Beneficio di escussione (1944) e della divisione (1947)
Per legge il garante è obbligato in solido con il debitore (art. 1944 c.c.), e se i fideiussori sono più d'uno ciascuno risponde per l'intero (art. 1946 c.c.). Due benefici esistono solo se il contratto li prevede:
- Art. 1944 c.c. (beneficio di escussione): il garante chiamato a pagare può pretendere che la banca agisca prima sui beni del debitore principale, ma deve indicarli lui.
- Art. 1947 c.c. (beneficio della divisione): il garante a cui la banca chiede tutto il debito può esigere che riduca la richiesta alla sua parte.
Il garante come consumatore (D.Lgs. 206/2005)
Il genitore che garantisce il mutuo del figlio è di regola un consumatore: per l'art. 3 del codice del consumo lo è la persona fisica che agisce «per scopi estranei all'attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta».
L'art. 33 del codice del consumo (D.Lgs. 206/2005) fissa il criterio: «Nel contratto concluso tra il consumatore ed il professionista si considerano vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto». Il secondo comma elenca poi le clausole che si presumono vessatorie fino a prova contraria. Tra quelle che possono riguardare una fideiussione:
- Limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni alla banca.
- Deroghe alla competenza del foro del consumatore.
- Inversione dell'onere della prova a carico del garante.
Cosa fare in caso di precetto o pignoramento
Se prima arriva un decreto ingiuntivo, le contestazioni si fanno con l'opposizione, nel termine indicato, di regola 40 giorni (art. 641 c.p.c.). Passato il termine senza farla, il decreto diventa esecutivo e, salvo i casi di opposizione tardiva, non si può più contestare (artt. 647 e 650 c.p.c.). Se invece la banca ha già un titolo esecutivo, come un atto notarile firmato dal garante (art. 474 c.p.c.), notifica subito il precetto. Conviene allora muoversi prima del pignoramento:
- Opposizione al precetto: si contesta il diritto della banca di procedere all'esecuzione (art. 615 c.p.c.), per esempio per la nullità delle clausole ABI o per la liberazione dell'art. 1957 c.c.
- Istanza di sospensione: se ci sono gravi motivi, il giudice sospende l'efficacia esecutiva del titolo (stesso articolo).
- Esame del contratto: va verificato se il testo riproduce le clausole dello schema ABI censurato dalla Banca d'Italia.
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